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法治的基本前提是法律的独立性，但整体、辩证思维却强调了法律不可能独立地发挥作用。

如果受害人活了下来，那么可初步推定为故意伤害，除非有反证证明行为人的作案方式足以致人死亡且没有采取控制行为后果的足够措施。本文将要论证一种与法学界主流意见及一审、二审判决都完全不同的意见，亦即认为应判处于欢故意杀人罪。

在受害人已经死亡的情况下，排除故意杀人的反证就主要来自犯罪行为了。像这种挑衅在先、等受害人做出反应后再行凶的做法，显然与正当防卫扯不上关系。但在这种情形下，致死属于意外事件，行为人只对伤害承担法律责任，不以后果加重论处。辨识不同犯罪，应该模拟真实的司法过程，先从显著事实或关键证据入手作出大概率为真的推定，直到遇到充足反证时作出相反推定，如此循环往复，就足以处理所有的证据和信息。上海市检察机关以故意杀人罪对林森浩提起公诉。

但同样是由于犯罪意图不可观察，且不能以犯罪目的取代犯罪意图，故而只能根据行为和后果，并按照推定-反证模式，为区分这两种犯罪寻找依据。在下文的讨论中，我们会发现，林森浩案中的辩护律师就犯下了这种错误。批判性思维，作为一个技能的概念，可被追溯到杜威的反省性思维。

究其原因在于，法律思想、法治思想、法治观念、法律意识等概念的涵盖面过宽，所以现在使用较多的是包含更多逻辑规则的法律思维、法治思维概念。[5] 陈波：《回归哲学的爱智慧传统》，载［美］保罗·蒂德曼、霍华德·卡哈尼：《逻辑与哲学：现代逻辑导论》（第九版），张建军等译，中国人民大学出版社2017年版，总序2页。这些都需要法理思维予以矫正。[11]然而，法学思维不是彻底的唯名论，还应该包括唯实论的法秩序。

法理思维的目标是实现法治。法律思维的基本特征源于依法办事的法治要求。

两者的区别在于：法律思维主要是根据法律进行思考，重点是对作为行为规范的法律进行研究，其所解决的是具体主体之间的纠纷。此外，我们也可能发现某条一般规则与我们原先所固守的某个个案判断不相容，在这种情况下我们可以改变我们的原则。罗尔斯为我们提供了一种提炼反思的直觉性方法——反思性平衡，即可以用一般的原则来整合原始的道德直觉。法治思维中的法其实应该是法秩序。

当下中国的法治建设需要法理思维对人治思维的矫正。由法理学研究所衍生的法理思维，只不过是为法律思维和法治思维准备了确定什么是法律的思维规则。法源的概念，一方面解决了法律与其他社会规范的冲突，使法律更能适应社会。这对于矫正传统整体性思维、辩证性思维和实质性思维的缺陷有重要意义。

因而，通过对关系的思辨而得出的断定，需要给出其之所以是正确的说明。这两种思维方式是相对成熟的思维方式。

直接拿法律思维化解社会矛盾并不顺手，但这不意味着法治思维与法律思维没有关联。法理思维是建立在尊重法律规范、法治秩序之上的综合决断方式，它既强调思维决策过程的法治之理，又主张对所有的法律假定和拟制使用批判思维、体系思维和反省思维，以保证决断的正当性。

这种弥合的复杂性在于，法律所欲调整的社会不仅是复杂的，而且是不断发展变化的，这就使得法律规范体系需要不停地调适与社会的关系。假定是为了论证而给出的前提和承诺，是为了推导并检验而提出的设想。第二，法治思维和法理思维都讲究正义、平等、自由等法律价值对思维方式的渗透。借助西方的法学知识、原理，中国法学界对法律思维的研究已经相对成熟。若断定某一命题的重要性，需要作出解释性论证并说明改变法律意义的理由，没有必要的理由就必须尊重法律。次级规则可以创设、废止和变更初级规则，属于方法的法，包括承认规则、变更规则和审判规则。

（二）法理思维是对庸俗辩证思维的反省性思维 法理思维是一种基于逻辑思维规则的反省性思维。在执法和司法过程中，依法思维之法，不仅是指法律规定，还包括法律价值以及法律思维规则。

通过根据法律的思考，赋予具体事实以法律意义。辩证思维、整体思维和实质思维是建构正确思维的认识论，然而在中国却被错误地当成方法论。

法理思维也不排斥政治思维，只是要求在政治决策中尊重法理思维。要想获得正确的认识，就需要使用批判性思维，质疑先入之见。

虽然从分析实证主义法学的角度看，法治是一种被定义的生活，但是对于法治的实现来说，仅仅探寻案件事实与法律规范之间的关系是不够的。法治思维虽然强调政治、治理主体的重要性，试图运用法律化解社会矛盾，但往往忽视逻辑思维规则的运用，以致很多决断不符合法理。事实上，对中国人而言，真正的逻辑概念仍完全是陌生的外来之物。没有规范体系的比较，就不可能有法律至上。

法律规范体系要素的断裂需要逻辑弥合，制定法体系与其他法律渊源之间的关系需要逻辑衔接，法治体系要素之间的协调也需要逻辑。在全面、整体、辩证思维中，对法治进行了关系化处理，使得本来清晰的法治概念，在关系的交叉思维中又被模糊了。

因而，在对根据法律进行思考的法律进行界定时，有些人（特别是行政机关的有些人）认为，法律就是指立法者创设的法律规定。施密特认为：所有法学思维都和规则、决定、秩序与型塑等概念密切相依。

然而，仅有假定还不能成就现实的法治秩序。从逻辑的角度看，断定一个命题的对错，只能用思维规范，用行为规范断定思维的对错，在逻辑上说不过去。

有了拟制的立法主体，才可能有明晰的法律体系。而要获得审查和评估先入之见的意识，就需要反省性思维，从而为消除错误做好准备。在我国的法理学教科书中，法律一般被定义为行为规范的总和。体系性思维也是运用逻辑思维规则，但其目标是弥合断裂的要素之间的逻辑关系，寻找恰当的判断。

拟制的法律只是框定了意义的大致范围。符合法治要求的体系思维起码有三个要素，即规范要素、主体要素和思维规则要素。

然而，由于规范论的重要特征，在于孤立地看待由规则或法规所代表的规范，并且将之绝对化。法律逻辑需要解决人与法律之间的关系。

现在的基本状况是，在人们心目中，无论是法律思维、法治思维，还是法理思维都没有扎根。虽然体系建构所塑造的法律具有创造性，可能威胁法律意义的安全性，乃至衍生出更多的不确定性，但是，能够在法律与社会之间寻求出更恰当的决断，也是接近法治的重要方法。